A Aids e a garantia dos direitos fundamentais
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A Aids e a garantia dos direitos fundamentais
Paulo Henrique Hachich De Cesare
01/12/2006

A vida e a saúde são os bens mais caros do ser humano, pressupostos, aliás e a propósito, do gozo de todos os demais. Desse modo, é natural que o Direito, reflexo da sociedade, lhes aquilate da mesma forma.

O reconhecimento dos sobreditos valores, para ser efetivo, há de se dar na Constituição Federal, ou seja, no vértice do sistema de onde dimanará para todo o ordenamento jurídico infraconstitucional.

Ciente disso, o constituinte brasileiro fez constar, já no artigo 5º da Constituição, no qual estão arrolados os “direitos e garantias fundamentais”, a “inviolabilidade do direito à vida”. No artigo seguinte, ao dispor sobre os “direitos sociais”, incluiu entre eles a saúde.

Essa responsabilidade do Estado, ventilada em caráter geral nos citados princípios e garantias fundamentais, se particulariza e se agudiza em outros artigos, com destaque para o de número 196, abaixo transcrito:

“Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Todavia, não obstante todo desvelo do ordenamento jurídico, o fato é que o Direito é ciência do “dever-ser”, não do “ser”. E o Estado, como é cediço, longe está de cumprir satisfatoriamente seus desideratos.

Assim, não raro, vêem-se negativas e omissões do Poder Público no tratamento das vítimas do HIV, quase sempre sob o argumento da “falta de recursos” dos entes públicos.

O discurso é o da impossibilidade prática da despesa, e se encontra na raiz de uma sedutora tese jurídica denominada “reserva do possível” , a qual abre espaço para a limitação da eficácia e, conseqüentemente, da efetividade, de direitos fundamentais sociais previstos na Constituição, sempre sob a escusa da escassez de recursos.

A boa notícia para os pacientes com AIDS é que a jurisprudência vem dando pouca guarida ao argumento da reserva do possível quando confrontado com o direito fundamental à vida, à saúde ou mesmo quando se põe em xeque o princípio da “dignidade da pessoa humana” – um dos fundamentos de nossa República, previsto no art. 1º, III, CF.

Com acerto, nossas mais altas Cortes têm entendido que os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição, no caso, os direitos à vida e à saúde, que se traduzem ainda no direito à vida digna, representam um “mínimo existencial” e, destarte, não poderiam ser descurados pelo Estado, nem mesmo sob o argumento da escassez de recursos (reserva do possível).

E é com base nesse dever inafastável do Estado, de prover um mínimo existencial (vida e saúde), que se avolumam no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça decisões impondo ao Estado a obrigação de custear despesas com medicamentos necessários ao tratamento dos pacientes de AIDS. Cite-se, v.g.:

“E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida.
(...)
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.” (RE-AgR. 271286/RS Ag.Reg. no Recurso Extraordinário. Relator Min. Celso de Mello. Julg. 12/09/00)

Após essa abordagem ligeira a respeito do dever positivo do Estado de oferecer (por ele próprio) o indispensável à garantia de um mínimo existencial, cumpre tecer, ainda que perfunctoriamente, rápidos comentários acerca dos direitos dos portadores do vírus HIV no âmbito privado.

Como é intuitivo, mesmo no setor privado a interferência do Estado se fará sentir, porquanto estamos na seara dos direitos e garantias fundamentais.

Um dos problemas mais comuns envolvendo particulares é certamente o da negativa de cobertura dos planos de saúde às doenças infecto-contagiosas, como a AIDS.

A jurisprudência, contudo, tem se posicionado contrariamente à exclusão da cobertura de tais eventos, entendendo abusiva a inclusão de cláusulas em contratos de consumo neste sentido. A seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça bem ilustra o ora afirmado:

“Ementa. Plano de Saúde. Cláusula de exclusão. AIDS.
I - A cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infecto-contagiosas, caso da AIDS, é nula porque abusiva.
(...)
O pleito da recorrente deve ser concedido, pois forçoso o reconhecimento da ineficácia de cláusula contratual que exclui obrigação de tratamento de doenças infecto-contagiosas, porquanto não guarda o necessário equilíbrio entre os contratantes.

Esse é o entendimento agasalhado por esta Corte, como se pode ver, entre outros, das seguintes ementas:
"Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Embargos de Declaração rejeitados. Inexistência de omissão. Seguro-saúde. Invalidade de cláusula restritiva de cobertura de tratamento de AIDS. Obrigação de reembolsar despesas médicas.
(...)
- É inválida a cláusula que exclui da cobertura do seguro-saúde o tratamento de AIDS, tendo em vista tratar-se de contrato de adesão, em que inserido dispositivo exageradamente desfavorável ao segurado, parte mais fraca da relação jurídica, e que esta cláusula fere a natureza mesma do seguro-saúde.
(...)" (Resp 304.326 - SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 3⁄2⁄2003).
"CIVIL E PROCESSUAL. .... SEGURO SAÚDE. TRATAMENTO DE AIDS. CLÁUSULA RESTRITIVA. ABUSIVIDADE. FALTA DE DESTAQUE. CDC, ART. 54, § 4O.
(...)
II. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça está firmado o entendimento de que a cláusula de exclusão de tratamento de AIDS é nula, por abusiva, e mais ainda quando sequer atendeu ao requisito no art. 54, parágrafo 4º, do CDC, de ser redigida com destaque, de modo a permitir ao segurado a sua devida compreensão.
III. Recurso especial não conhecido" (Resp 258.007 - SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ de 25⁄11⁄2002).
 "Processual Civil. Recurso adesivo. Plano de saúde. Cláusula de exclusão. Portador do vírus da AIDS. Aplicação da Súmula 182 desta Corte.
(...)
II – A cláusula de contrato de seguro-saúde excludente de tratamento de doenças infectocontagiosas, caso da AIDS, não tem qualquer validade porque abusiva.
III – Agravo regimental não conhecido" (AgRg no Resp 251.722 - SP, de minha relatoria, DJ de 19⁄11⁄2001).
 (...)
Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para restabelecer a sentença.” (Recurso Especial 244.847 - SP (2000⁄0001419-2)

Outra questão que ganhou destaque na mídia, há cerca de um ano, foi a do licenciamento compulsório  de patentes de medicamentos  necessários para o tratamento dos pacientes com AIDS. A medida se faria necessária, pois estaria havendo abuso econômico, criando-se, então, verdadeiro óbice à aquisição dos medicamentos pelo Estado.

O caso, até onde acompanhamos, acabou em acordo entre o Ministério da Saúde e o laboratório Abbott, permitindo, assim, o prosseguimento do Programa Nacional DST-AIDS.

Por derradeiro, mas longe de esgotar o tema, têm se observado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça louváveis decisões autorizando o levantamento do saldo das contas vinculadas ao FGTS para custear o tratamento de pacientes com AIDS, ou de dependentes dos titulares dessas contas, infectados com o HIV.

Bibliografia

SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo, 23ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
SILVA, J.A. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
BONAVIDES, P. Do Estado Liberal ao Estado Social, 7ªed., São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

Paulo Henrique Hachich De Cesare é advogado empresarial em São Paulo. phdcesare@hotmail.com.br. e drpaulodcesare@adv.oabsp.org.br.

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